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      合同全生命周期管理風險點

      2022-04-20 11:40發布

      合同全生命周期管理風險點

      傳統的合同審查僅僅停留在紙質層面的審查,常見的是法務不問業務合同簽約背景情況,律師審核合同概不向企業了解情況悶頭審查,或者說法務或律師只是審查他們口中所謂的法律條款,對于商務條款常見的說法就是商務條款是業務部門的事情,業務部門自己判斷諸如此種。

      合同的審查仍是被動審查,審查效果可想而知,法務或律師審查的觀點到了業務部門那能有多少可被采用的呢?;诤贤谋局暗牧㈨?、談判、草擬等,法務或律師并不從頭參與或進行持續跟蹤,往往是到了合同文本審查階段或者簽約階段或者履行過程出了問題,才跑來找法務或律師,于此階段時已經是到了事后處理階段,而非事前控制預防階段。

      如何從被動審查到主動審查,是目前諸多法務或律師需要考慮的問題。企業所有業務的對外載體都是通過合同體現出來的,企業所有想要表達的意思亦都是通過合同的語言傳達出來。企業90%的風險來自合同風險,而這90%的合同風險有80%的風險來自于合同簽約和履行階段。如果把這80%的風險在事前進行有效預防控制,將能夠最大限度地降低企業合同方面的合規風險。企業想要形成合同風險事前、事中、事后的完整閉環管控,扎實扎緊風控籠子,就需要對合同審查的前后階段進行有效管控,對合同全過程生命周期進行有效管控。

      1、合同簽署前的階段,做好對合作方的盡職調查

      1.1確定簽署合同的目的、宗旨、原則

      每一份合同的簽約都不是空穴來風的,當然我們不排除有些合同的簽署純粹是為了形式需要或某種特殊目的需要,但在絕大多數情況下,合同的簽署都圍繞著企業的生產經營管理的方方面面,因此每一份合同的簽署都有它要達成的目的,都有它的宗旨和原則。合同簽署之前知曉該目的、宗旨、原則就很重要,此后合同的方方面面都是圍繞其開展。

      1.2審查合同對方主體資信

      在簽署合同前,原則上需要對對方的資信進行調查,調查的范圍主要包括如下事項:

      (1)企業基本情況,比如成立時間、注冊資本、實繳出資到位情況、股東情況。要求合作方提供企業營業執照、稅務登記證、最新工商檔案等資料進行佐證。同時,對于分公司、分支機構或個人獨資企業、個體工商戶等,需要核實是否具備簽約資格,明是否具備授權,是否具備簽合同的能力。

      (2)本次擬合作業務的資相關質或許可。例如要委托對方進行建設施工,則要核查是否具有相關建筑施工資質、建筑裝修資質等。

      (3)合作方的經濟性質:即屬于國企、民企、三資還是其他,不同的所有制形式往往預示著不同的風險程度;

      (4)合作方經營情況、財務狀況的了解;

      (5)對重大事件的了解:包括歷史及近期重大建設項目或重大投資項目,可能會出現的重大體制改革,包括資本結構變化、高層人員變動等情況;

      (6)合作方是否有重大訴訟案件,或當前有無面臨重大法律訴訟問題等情況。

      (7)其他對本次合作有重大影響需要核查的重大事件。

      1.3如合作事項重大,原則上應聘請獨立財務、法律服務團隊進行專業的盡職調查。如經盡調核查后,發現存在企業無法承受的風險,原則上終止合作;如確實需要合作可通過一定風險隔離降低風險,需做好風險隔離措施。

      2、合同簽署階段,做好合同文本的審核

      企業人員的流動是無可避免地,合同經手若干人手后,常出現的問題就是一問都支支吾吾不清楚,某種程度上非常影響工作的推進。因此從一開始確認合同尤其是重大合同事項的相關人員顯得尤為重要。

      2.1相關負責人分工

      2.1.1確定談判負責人。一般事項的談判由業務人員進行即可,但是在涉及較大合同情況下,原則上需要業務人員、法務人員、相關技術人員等會同參加談判。

      2.1.2確定文本內容審核負責人?;诤贤钦麄€項目談判的最終呈現載體,也是日后履行的唯一依據,原則上應由全程跟進項目的業務人員與法務人員共同負責合同內容的全面審查。

      2.1.3為避免中間被隔斷將造成合同文本內容與談判內容不符,或合同履行與合同文本約定內容不符的情況,最好指定一人跟進合同簽署、執行的全部流程。

      2.2合同文本的審查

      通常具有一定規模的企業,都會依據本企業業務特點和合同類型,擬定相關合同標準文本或示范文本,如無特殊情況下,基本都可以在標準或示范文本的基礎上進行修改,但是同樣需要具體項目具體分析。

      合同審查的內容,主要從主體資格、資信、標的物、付款、檢查驗收、權利義務、違約責任等關鍵條款進行審查,同時將形式審查與實質審查相結合,細化審查領域,提高審查質量。要注意必要條款在所有的合同中都應該存在,主體、標的、數量、質量、價款、履行期限、驗收、違約責任、爭議解決。

      商務條款雖然是業務人員的事,但是法務或律師有必要進行風險提示。此外,雖然法律有很多明確的禁止性規定或授權性規定,但仍需謹記法律很多時候也就是個備胎,尤其是針對民商事合同而言,合同約定優于法律適用,因為合同條款的完備還是很重要的。

      每一類型的合同有著不同的審核要點,例如買賣合同重點審查對標的物是否明確、質量約定是否明月、價款約定、數量約定、貨物風險轉移等;運輸合同重點審查運輸方式的約定、運費核算的約定、運輸風險的約定等;借款合同重點審查借款期限、借款利率、還款方式、履約擔保措施、逾期還款責任。細數來,主要有如下: (1)雙方主體信息

      合同首部應列明簽署合同主體的準確名稱、地址、負責人等,或者首部列明單位名稱,尾部列明地址、負責人等。如涉及自然人,需要寫明身份證號。為什么要核實主體信息,經常會有拿過來的合同乙方名稱寫錯或更名后仍舊用舊名等,或者說乙方并非實際履約主體但是確作為簽約方。

      (2)合同簽署的背景及目的

      該部分通常會放在鑒于條款或者放在合同主文的第一部分,主要用于描述合同簽約背景及目的,如日后產生糾紛可用來明確是否違背了合同的根本目的,或用來主張對方不具有鑒于部分描述的相關能力。其實這一部分還是很重要的,尤其是在一些大型的戰略合作中,如果雙方合作的基礎沒有或者合作過程中不愉快或者南轅北轍,通過可以以合同目的無法實現為由提前解除或終止合同,而合同目的的是否達成可以作為一方行使合同解除權的前提條件。

      (3)標的物審查

      審查標的物是否真實存在、是否合法,權利是否有瑕疵有爭議,是否存在其他權利限制等等。比如常見的各類采購合同中,對于標的物數量約定不清或沒有約定;比如租賃合同中,對于租賃物的范圍沒有界定或界定不清,這都將影響合同的履行。

      (4)雙方的權利義務的審查

      有權利必有義務,很少有單務合同的時候。在基于雙務合同下,權利義務的設定原則上要對等,切不可出現太過偏頗之處,以影響合作進程。曾就有乙方因為甲方反反復復修改合同增加乙方義務,而被乙方認為沒有合作誠意故意刁難,合作推進緩慢。

      (5)合同通知條款的約定

      很多合同上都沒有通知條款,大家都覺得這個東西無所謂。沒有爭議一切都好說,有爭議了就會意識到這個條款的重要性。合同中或多或少都會有書面通知一方的相關事項,因為通知送達條款非常重要,直接關乎合同的履行情況。因此在合同中,一定要明確通知的方式,并且約定多種通知方式,并要求雙方保證通知渠道暢通,如因一方單方變更收取通知的地址,則自行承擔未收取通知的責任。此外,還應注意應對各種通知方式劃分界限,如解約通知必須書面送達、變更發貨時間必須郵件通知、即時消息僅可作日常聯絡等,以免因通知渠道增多造成合同變更形式不正式而產生糾紛。

      (6)違約條款

      違約條款的設置原則上與合同核心履行義務事項相關聯,與雙方關注的焦點相關聯(要求審查人員經驗豐富且洞悉能力很強),如此才能有限制懲罰警示之作用。其次,違約條款應具有可執行性與現實性。最后,要避免出現高度概括性的違約責任條款,因為實操性不強。其實在很多合同文本中,都會看到高度概括性的違約責任條款,如果說屬于一般事項合同或者屬于集團內部關聯方的合同,倒也就算了;但是在重大事項中違約責任約定務必要明確嚴謹。

      (7)法律適用及管轄條款

      有些企業根本不注重管轄條款,覺得在哪都無所謂;很多時候簽約時是這樣認為,等到真正爭議產生時又開始抱怨為什么是在乙方所在地法院而不是甲方所在地法院,為什么是約定了仲裁機構而不是約定法院,尤其是案件對己方不利的情況下。曾有個重大收購的案件約定的是仲裁,企業方當知曉仲裁結果后嗷嗷的,一裁終局無力回天呢。因此如在談判地位允許的前提下,盡量爭取有利于自己的法律適用及管轄地點,以節約訴訟成本和資源利用;雖然這種情況下可能會引得對方的反對或反感,但是權利該爭取的還是要爭取。如果實在難以約定在自身所在地點管轄,則退而求其次與對方協商約定為被告所在地或原告所在地這樣的方式。另外如想約定仲裁,則切記保證仲裁條款有效,不可出現仲裁或訴訟或對仲裁機構約定不明的情況,經常會看見合同中既約定了仲裁又/或約定了訴訟的情況,或者約定了一個根本不存在的仲裁機構或者法院,或者法院無法確定的情況,比如說合同簽訂地法院,但是合同簽訂地寫的是某市。

      (8)簽署與生效條款

      很多企業的合同上都沒有明確合同簽署與生效的條件或者出現自相矛盾的約定。其次生效最好必須加蓋公章并且由法定代表人簽字,避免簽字或蓋章之約定,避免只有簽字若干年后出現企業不認賬的情況,碰到過企業更名之后不認之前的曾用名稱的蓋章,更別說在人員流動性這么大草體簽署的合同了。最后,如果需授權代表簽字,需要提供相關授權文件。

      2.3合同談判時

      合同談判是個技術活,講究語言技巧講究談判策略,尤其是在大型的商務政務談判中。此外,既然雙方或多方肯坐下來談判,那么還是想把事情朝著好的方向推動,因此談判過程中需要注意一些該注意的分寸,當然對于嚴重損失企業利益或者造成國有資產的損失絕不能讓步,底線紅線需要守得住。

      合同談判時,需要注意企業利潤與合同風險的平衡。要注意風險下的利潤還有多少,利潤增時風險系數有多大。此外,要注意,自己能不能辦得到,辦不到的不要應允,應允了最終還是無法實現。

      2.4合同簽署的形式完善

      (1)雙方均需簽署

      確保合同主體均按照合同生效條款完備簽署,如約定需加蓋公章且授權代表簽字,則要注意不能忘記核查是否簽字。經常會看到簽約的合同少了簽字。

      (2)加蓋騎縫簽署

      合同一般都會在兩頁以上,要確保除落款頁外,每一頁都要有清晰的騎縫簽署或每一頁都有簡簽。對于合同內容有手寫修改的地方,需要保證每份合同所修改的內容一致,并且由雙方在修改處進行簽署確認。

      (3)自然人簽約時指紋加印

      民法典中已經嗯手印納入,因此對于自然人簽約的情況下,加個手印還是很有必要的,同時注意留存自然人身份證件復印件留作合同附件。在很多大型商管公司的租賃合同中,通常都將簽約方的主體資格文件作為合同附件一并要求提供。

      (4)面簽署或安排簽署見證人

      為什么說一定要面簽呢,因為確實是存在因異地簽署導致合同關鍵條款被替換而產生糾紛的案例。合作是基于雙方彼此間的充分信任,沒有信任合作的基礎也就沒有了。但是在目前的信用體系下,原則上最好雙方在場條件下同時簽署合同,避免其中一方簽署完成寄送給對方,而對方卻不簽署回寄也不說明情況,尤其是自然人簽字無法辨別真偽的情況,更要如此,實在不行,只能安排見證人或視頻簽署,以防止發生代簽的情況。對于傳真簽訂合同風險控制,現在雖然用的很少了,但是還存在的吧,在用傳真的時候,固定好傳真號,合同約定清楚,同時一定要要求補蓋相應公章雙方備存。

      3、合同履行階段,做好跟蹤與監管

      對于法務或律師來說,合同審查做到審核完相關文本簽署完相關協議,工作算是告一段落了。很少再去參與合同履行中的事情,除非說是合同履行出現問題了。因此,法務或律師對于合同履行過程的動態跟蹤及監控非常有必要,跟進關注合同重要節點,督促各方嚴格依法、依規、依約全面履行合同,及時進行風險預警,做好往來函件留存,確保合同風險處于受控狀態。比如說之前某一收購項目,收購方未在合同付款條件具備的情況下,向外支付了收購了價款,事后受到集團處分。如果法務或律師跟蹤過程中給予相關風險提示,那么可能會有所不同。

      基于合同全過程生命周期管控要求,那么需要關注合同履行中的如下事項:

      3.1合同文本的保存。合同簽署后,應及時將原件交給存檔部門存檔,并由合同執行的負責人留存合同副本,以便隨時查閱合同并按照合同約定內容履行合同。

      3.2合同執行負責人督促企業各部門推進合同履行進度,主動督促履責。

      3.3合同履行過程中若出現履行障礙,應及時通知對方,并協商處理方式。很多時候合同履行出現障礙及時通知了對方可避免造成嚴重損失甚至不產生損失,而不及時通知對方則會造成根本違約。

      3.4合同履行中,要識別相關風險點,及時向領導匯報并采取有效措施,比如出現如下情況時,逾期付款超過一定次數;一一套人馬多塊牌子;簽約主體和履行主體不同;公司經營處于異常情況;拖欠工人工資;拖欠多人貨款;嚴重質量問題;高管更換頻繁;經常使用現金結算或大量使用商業承兌匯票等等。

      3.5合同履行中,要實時監控合作方的情況,并留存相關證據,比如隨時保留書面的說明及溝通記錄;授權人的授權范圍要明確;對已違約的情況及時采取溝通、反制等措施;己方逾期違約的,要積極溝通變更合同事宜;對合同修訂書面形式;時刻關注對方資產情況。

      3.6合同履行過程中若出現對方違約,應及時采取救濟手段,進行催促或提起法律救濟程序,以免超過時效。

      3.7合同履行中,加強對履約環節中交易憑證資料的管理,這些憑證資料在法律上就是合同履行的證據。如合同承辦人員沒有基本的證據意識,會無視相關的憑證資料的搜集保管。一旦涉訴,經面臨相關風險。合同簽訂時合同文本及對方主體證據的材料;履行過程中的重要文件簽章保存,溝通過程的書面留痕,比如簽署備忘錄等等。對方違約行為的證據留痕。付款名稱應與合同和付款進度匹配(附言、摘要、備注要明確)。貨物簽收,誰簽收很重要,明確包裝,對于拒收時的證據固定,比如拍照微信。

      3.8合同履行過程中的變更風險,需要考慮(1)合同變更要書面;(2)變更內容要明確;(3)變更內容是否導致費用變更要明確;(4)明確結算方式和結算標準;(5)郵件變更合同履行后需要及時簽訂補充協議。

      3.9往來函件溝通中,需要注意如下事項:自己違約行為不寫;沒有足夠證據證明的不寫;需要再收集補充證據的事情不寫。往來溝通函件的寫法還是很有技巧的,需要注意。其次對于任何對方帶走的蓋章或簽字文件應該保存復印件。某訴訟案件中,就出現對賬單己方沒有原件,但是對方有原件的情況。

      4、合同履行后,做好保管、評價與復查

      合同履行完畢后,不應只是對合同進行妥善的歸檔、保管并對合同進行登記、分析,還需要有一個后評價的行為,比如說建立客戶評價系統。每簽署一份并執行完畢的合同,請客戶對本企業進行評價,以收集自身企業在合作過程中的不足,并進行對應的完善改進工作。

      此外,要定期對合同進行匯總、整理,從不同的角度對合同進行分類、分析,通過合同來反映企業的經營狀況進而調整公司經營策略;通過合同來反映公司存在的經營風險,后期進行調整。

      5、合同風險管理

      合同風險存在于業務交易的全過程之中,包括從客戶接洽、合同磋商、合同簽訂和合同履行等各階段都會存在相應的法律風險,而且法律風險本質上其實包括商務條款中潛在的商業風,因此合同風險管理絕不是僅對法律條款的審核,而是應貫穿于合同全生命全周期,從合同簽訂前到合同履行完畢,風險意識應貫穿始終;其次,合同風險管控是全流程動態的管控,需要對涵蓋純法律風險和商業風險在內的一切風險的風險存在、風險轉化、風險承受、風險救濟等要素進行綜合評估過程。


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