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      工程合同從簽約到實施三類主要風險預防與對策

      2022-04-20 14:32發布

      工程合同從簽約到實施三類主要風險預防與對策

      一、工程洽談時的風險防范

        風險提示:工程洽談時主要存在著合同詐騙、合同欺詐、工程項目是否存在,發包人主體是否適合,工程資金是否到位,發包人的信用如何等風險。

        防范對策:通過法律調查的手段,深入了解發包人的資信、經營狀況和訂立合同應具備的相應的條件。了解的主要內容包括有權部門設計的施工圖紙,是否有計劃部門立項文件、土地、規劃、建設許可手續,應拆遷的是否到位,“三通一平”等工程前期工作是否到位、發包人的資信情況,特別是該工程專項資金到位率(尤其要警惕項目公司的資信),如果是開發單位應了解其主要業績。對于須招標的工程則應在投標之前,對招標文件深入研究和全面分析,正確理解招標文件,吃透招標人的意圖和要求,全面分析投標人須知,詳細勘察現場,審查圖紙,復核工程量,分析擬訂的施工合同重要條款,制定投標策略,以減少合同簽訂后的風險。

        案例說明:山西大同某耐火磚生產企業,欲將日產萬磚耐火磚生產線安裝工程發包給某安裝公司。在其擬簽訂的工程施工合同中對付款條件、工程造價等合同條款制定簡單,整個合同內容僅兩張A4紙。安裝公司為保險起見,特聘請律師對山西大同這家企業進行前期資金調查。經查明得知,該企業注冊資本僅為50萬元,且廠房是租賃的,根本無履約能力。通過此項調查有力避免了安裝公司,因倉促簽合同而損耗大量人力、物力的法律風險。

      二、簽約時合同條款的審查不嚴的風險及防范

        風險提示:發包人往往利用其有利的競爭地位在合同起草、擬訂時設計好一些合同陷阱或隱略一些重要條款將風險轉嫁給承包人。主要有:合同存在單方面的約束性,不平衡的責權利條款,不合理的工期條款、工程預付款的比例太低、工程決算條款不完善,工程款的支付期限及條件不明確,該合同內缺少發包人付款遲延及發包人引起的工程延誤等違約責任的條款,缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款,缺少因第三方造成工期延誤或經濟損失的賠償條款,缺少對發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低或發出錯誤指令的制約條款等。這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險,最終將導致公司的巨大損失。

        防范對策:雙方盡可能采用原國家建設部、國家工商總局制定的建設工程施工合同示范文本。(GF-1999-0201),依據該示范文本中的通用條款,結合協議書和專用條款,逐條與發包人談判。如發包人提供的是非示范文本,則要慎重審查,合同談判時最好要有懂工程技術、法律、經營、管理、造價、財務等人員參與。不能盲目接受發包人的某些免責條款、苛刻條款和不合理條款。

        案例說明:甲水泥廠與乙安裝公司簽訂了年產15萬噸水泥生產線安裝合同。合同中對工期和工程質量、安全、工程造價均詳細約定。其中對工期違約責任約定如下:工期延誤1天,罰款5000元,工程質量安全違約責任約定為如違約支付甲方累計不超過合同總造價的50%的違約金。甲方延遲付款及因甲方導致的工期延誤違約責任卻未有約定。合同簽訂前,乙安裝公司委托律師進行合同審查。律師對此合同進行逐項審查后認為:該工程延誤的逾期一天罰款5000元的違約責任約定較重,且總違約責任約定過高,一般以約定違約金不超過合同總價的30%.根據合同的對等原則,須補充甲水泥廠付款遲延等違約責任的合同條款。乙安裝公司采納了律師意見,積極與甲水泥廠協商變更合同。最終因該工程合同違約責任約定明確、對等,從而此工程合同得以順利履行完畢。

      三、轉包、非法分包、出借資質證書的風險與防范

        風險提示:我國《建設工程質量管理條例》規定:轉包是指承包單位承包建設工程不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為:

        1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

        2、建設工程總承包合同中未有約定,以未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

        3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

        4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

      文章來源:建設工程法律評論


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